首先,农业范围的界定直接关系到法律适用的主体范围。将农业确定为大农业可以为农业提供更大范围的市场保护,有助于从产业链的角度增强竞争力,并且与现行的法律保持了一致。采用小农业的观点,将加工、销售、运输、储存等服务排除在外,可以缩小主体的范围,但不利于对主体的保护。从目前跨国粮商经营的范围上看,基本处于加工、销售、运输、储存等环节。采用大农业的观点,跨国粮商就可能被纳入到适用的领域之内。但从总体上考虑,我国虽然是农业大国,但不是农业强国,为培养我国农业产业的竞争力,还是从广义界定农业的范围较好。
其次,在主体的界定上应清晰,从我国国情出发,为农业产业安全的考虑,对适用除外的主体不适宜做宽泛的解释。应根据我国产业发展的现实和未来竞争的需要,借鉴美国、加拿大等国家的规定,采用例举方式尽量细化主体范围,将主体范围界定在农业直接生产者及其组织之间,非农业直接生产者组成的组织或联合体不宜确定为适用除外的主体,特别是那些没有生产者参与的加工、销售、储藏、处理和运输的组织。
再次,应将反垄断法的适用除外解释为豁免。许多国家的反垄断法关于农业适用除外的规定实际上属于豁免的范围,不属于适用除外。例如,德国的《反限制竞争法》第28条在规定不适用于有关农业生产者企业、农业生产者企业联合会以及此类联合会的联合会订立的有关农业产品的生产或销售或使用储藏、加工或处理农产品的共同设施的协议和做出的决议的条件是不包含价格约束并且不排除竞争为限。日本《禁止垄断法》规定对农业组织进行豁免的前提是要求不“显著”超过标准利润。美国《克莱顿法》第6条规定豁免的条件是农业合作社和农业合作社的单个成员合法地实施合法的目的。“合法地实施合法的目的”,应满足农产品生产者为了共同利益,自愿加入农业合作社,要在有资本股份或无资本股份的条件下,以协会、公司或其他形式联合行动,其行为才被豁免。农业合作社则需要满足每个成员只有一个投票权,而无论成员拥有的股份数量和资本数量,或者合作社每年根据股份或成员资本数进行的分红不超过8%。农业合作社为非成员销售的产品的价值量不超过为组建它的成员所销售的产品的价值量。该规定的目的在于明确豁免只给予农产品生产者,无意将豁免的范围扩展到其它经营者、加工者和包装商的范围。授权农业部长有权采取措施制止和终止“垄断或限制竞争以致任何农产品价格不公正增长”的协会行为。可见,美国反垄断法对农业领域的特定合作行为的豁免并不是绝对的,否则就违背了豁免的目标。欧共体的豁免也仅适用农场主及其协会而不适用纯粹的销售组织团体,有关条例明确禁止协会进行价格固定的行为。如果委员会发现所涉协定排除竞争或危及公约第33条目标时,委员会获得授权可以宣布不予适用豁免。[12]可见许多国家对农业的豁免是有条件的。
由于我国反垄断法对农业的适用除外问题没有规定任何的限制性条件,因此可认定为农业生产者及农村经济组织实施的联合或者协同行为不适用反垄断法的规定。如果单从我国农业生产者来说,这种绝对保护是必要的,但是如果将跨国粮商也包括在内,显然将增加产业安全的风险。笔者认为应借鉴美国等国家的规定,将适用除外改为有条件豁免,规定得到豁免的行为应是农业生产者及其组织为其成员的共同利益而进行的为法律所认可的协议与协同行为。考虑到受保护的农业生产者组织在规模与数量上增大之后,也可能滥用支配地位,为防止不公平交易行为的出现,对滥用市场支配地位行为也不给予豁免。这样,一方面可使农业生产者及其组织通过联合或者协同行为获得与交易相对人同等的、公平的市场力量,提高农业生产率和产业竞争力,打破跨国粮商对进口的垄断,达到反垄断法适用除外的目的,另一方面规制滥用行为,保护正当的竞争,维护消费者的利益。
此外,在农业产业安全保障方面,应尽量启动事先预防机制保护产业安全。在这方面,应积极运用反垄断法关于经营者集中规则。《反垄断法》第二十条明确了经营者集中的情形,对于那些在农业领域内具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,应按照反垄断法的规定进行审查。《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定,外国投资者并购境内企业达到国务院《关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易。依照《关于经营者集中申报标准的规定》,除了达到申报标准的需要申报接受审查之外,(注:反垄断法第三条规定,“经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”)如果经营者集中未达到规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明经营者的集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。该条规定显然为标准之外的经营者集中控制提供了法律上的依据,鉴于农业这一产业的特殊性,在需要对跨国粮商的并购行为进行控制时可以将其作为重要依据,并据此作出禁止决定。也可以根据具体案情在允许集中的同时做出限制性规定。
四、小结


