〔2004〕鄂民三终字第31号
上诉人（原审被告）徐绍华，男，1967年12月出生，汉族，河南省西华县人，住河南省西华县城关镇东华路北段。
上诉人（原审被告）武汉绿环生物技术有限公司，住所地武汉市洪山区珞狮南路292号。
法定代表人刘平，董事长。
托付 代理人冈武民，该公司职员。
托付 代理人刘力臣，湖北熠耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孝感市南申饲料药物有限责任公司，住所地孝感市北京路中段。
法定代表人申元政，董事长。
托付 代理人鲍志江，湖北山川律师事务所律师。
托付 代理人明波，湖北山川律师事务所律师。
上诉人徐绍华、武汉绿环生物技术有限公司（以下简称绿环公司） 与被上诉人孝感市南申饲料药物有限责任公司（以下简称南申公司）因侵犯商业机密纠纷一案，前由孝感市中级人民法院于2004年9月6日作出（2003）孝民三初字第55号民事判决。宣判后，徐绍华、绿环公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公布开庭审理了本案，上诉人徐绍华，上诉人绿环公司的法定代表人刘平、及其托付 代理人刘力臣、冈武民，被上诉人南申公司的法定代表人申元政及其托付 代理人鲍志江、明波来 庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：南申公司于2001年3月23日成立后，开始生产销售添加剂预混合饲料。徐绍华自南申公司成立后便在该公司从事销售科长工作，开创 了四个省的市场，其中有河南市场。2002年2月1日，南申公司与徐绍华签订一份劳动合同，其中约定：合同有效期为3年；徐绍华负责—个办事处（咸阳）的全面工作及其他市场开发等项工作；自1999年元月1日起运算 工龄；徐绍华在职期间及解除合同后，不得对外泄露南申公司的商业机密；徐绍华在职期间销售其他厂家同类产品，给南申公司造成经济缺失 的，应当赔偿；徐绍华对外泄露南申公司的商业机密及技术机密，由徐绍华赔偿南申公司1万元至5万元的经济缺失 。绿环公司成立于 2002年2月，曾与南申公司有供应部分原料等业务关系。2003年7月，原在南申公司任技术经理，后来 绿环公司任预混合料销售部负责人的吴言术找徐绍华试销该公司生产的预混料，每吨比南申公司的同类产品便宜200至300元，另2吨不收钱，不久，该公司聘徐绍华负责河南销售，分配其一辆汽车，让其领取九，十、十一月份工资，每月2千元，还有若干利润分成奖励，并报销电话费5千多元。在此期间．徐绍华共销售绿环公司预混合料87吨（其中2吨没收钱），南申公司2003年度预混饲料平均吨销售利润为1150元， 因调查其商业机密被侵犯的事实所支付的合理费用为4579元。
原审认为，依照我国相关法律规定，企业的商业机密不容侵犯。徐绍华系南申公司销售人员，双方所签劳动合同属有效合同，其中有保守经营信息机密的约定，其在职期间，按约不得销售其他公司的同类产品，但徐绍华不讲诚信，不履行劳动合同约定，不抵制高薪诱惑，为了个人利益，仍帮助绿环公司销售产品，是形成本案纠纷的主要因素。绿环公司曾与南申公司有原材料供应等业务关系，在明晓 徐绍华为南申公司销售人员的情景下，摘 取高薪及高利润归报等不正当手段，利诱其在南申公司已开创 的河南市场销售该公司同类产品，使南申公司在河南市场的销售受来 —定影响，造成一定经济缺失 。上述事实清楚，证据充分。徐绍华、绿环公司的行为，侵犯了南申公司的商业机密，依法应根据各自所应负责任承担南申公司因其侵犯商业机密所造成的经济缺失 ，并承担南申公司因调查其侵犯商业机密的行为所支付的合理费用。徐绍华还应根据给南申公司所造成的经济缺失 程度，酌情承担违约金3万元。南申公司诉讼要求中合理合法部分，应予以支持。判决：一、徐绍华马上停止销售绿环公司生产的预混饲料；二、徐绍华于本判决生效后三日内—次性向南申公司支付违约金30000元，赔偿经济缺失 100050元（87吨× 1150元），承担南申公司因调查商业机密被侵犯的事实所支付的合理费用4579元，合计为134629元，绿环公司在102429元（减去不收款2吨） 范畴内承担连带赔偿责任。案件受理费5602元由徐绍华、绿环公司共同负担。
徐绍华上诉称：原审判决认定事实错误，其与南申公司之间是购销关系，而不是劳动关系，且南申公司所提交的产品利润率没有证据支持；其未泄露南申公司的商业机密；本案属于劳动合同纠纷，应先行仲裁，而本案却直接进行了诉讼，违反了法律程序。要求判令驳归被上诉人南申公司的起诉，并由南申公司承担本案的诉讼费及相关费用。
绿环公司上诉称：本案是违约之诉，原审法院却超越了南申公司的诉讼要求，以侵权判令绿环公司承担连带责任是错误的；南申公司并无商业机密，故而其侵权责任就无从构成；原审法院对证据的摘 信、对徐绍华和南申公司之间的关系、市场分布状况、南申公司产品的利润率等事实的认定均是错误的。要求判令撤销原审判决，驳归被上诉人南申公司的起诉，并由南申公司承担本案的诉讼费及相关费用。
南申公司当庭答辩称：其与徐绍华之间签订的劳动合同合法有效；徐绍华与绿环公司一起共同实施了不正当竞争行为，侵犯了其商业机密；原审法院认定的事实正确、清楚，程序合法，实体判决正确，要求判令驳归上诉，坚持原判。
经审理查明，原判认定的事实属实，本院依法予以确认。另补充查明，徐绍华从2002年2月至2005年1月系南申公司的销售科长，在南申公司领取了 2002年度工龄工资2880元。南申公司每年给徐绍华派出10至20名工作人员来支持该公司的销售市场、经营网点（包括河南西华县），并给徐绍华一辆微型面包车在西华县用于销售。徐绍华自2001年赴安徽开发市场后，其在河南西华县的业务由其弟徐绍忠等负责，但所有经营资金均由徐绍华提供。2004年 10月1日徐绍华以绿环公司名义与原南申公司客户恒泰公司的逯建中签订销售20吨产品的总经销合同。
本院认为：南申公司在原审的起诉状中所称的起诉理由是徐绍华和绿环公司的不正当竞争行为，侵犯了其商业机密，要求判令徐绍华和绿环公司承担赔偿违约金和经济缺失 ，故本案系一个劳动合同的违约之诉和不正当竞争的侵权之诉相互竞合的案件。依据徐绍华与南申公司于2002年2月1日签订的劳动合同的约定及履行情景，应认定徐绍华系南申公司的工作人员，故徐绍华与绿环公司上诉称徐绍华与南申公司之间系购销关系的主张，与本案查明的事实不符，本院不予支持。参照《劳动部关于违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第五条“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济缺失 的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。”之规定，南申公司在本案中关于劳动违约赔偿和不正当竞争侵权赔偿的二个已产生竞合的诉讼要求中，只能根据本案实质来主张其中的一项权益。从本案在原审中的整个审理过程和所查明的事实来看，反常 是在2003年南申公司向原审法院提交的《诉讼费缓、减、免交申请书》中，南申公司就本案的案由已明确为不正当竞争案，故原审以不正当竞争为案由是正确的。
南申公司主张的销售客户资源信息是否构成商业机密的问题，应看其是否符合商业机密的构成要件。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，构成商业机密的信息应不为公众所晓 悉，不能从公布渠道直接获取；且该信息能为权益人带来经济利益，具有实用性；权益人对该信息摘 取了保密措施。其中不为公众所晓 悉，是指该客户为商业机密权益人自己所发觉的、并进行了大量的人、财、物或精力、情感的投资而开发、建立、收集、整理的经营信息，且在以前不被其他具有同业竞争关系的对象所拥有，或者不能简单地从其他公布渠道取得。本案中，养猪网，南申公司为开创 和保护 支持其销售市场，每年由南申公司给徐绍华派出约20名工作人员，由徐绍华再将这些人安排在每一个销售点上，每个销售点所在地的市场开发和前期的资金投入都是由南申公司负担的。由此可见，这些销售点事实上已成为徐绍华所把握 治理 的，属下一层次的南申公司分布在河南等地的众多销售点。所有的销售点连在一起，与徐绍华一起共同组成了南申公司销售网络和客户资源，成为南申公司和徐绍华共同把握 的经营信息。该信息并不为公众所晓 悉，是不能从公布渠道直接获取的；南申公司在该销售网络所在地的市场上每年从徐绍华那里分销了其产品，为权益人南申公司带来了经济利益，具有实用性。在南申公司与徐绍华于2002年2月1日签订的劳动合同中，双方对南申公司的商业机密的内容进行了约定，约定南申公司的所有销售客户资源信息均为商业机密，徐绍华不得对外泄露该商业机密。就此项措施而言，应认定南申公司已摘 取了合理的保密措施；综上，本案中南申公司的上述经营信息已构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》中所规定商业机密。徐绍华在担任南申公司的销售科长期间，为谋取更多的经济利益，利用其把握 的南申公司的销售客户资源，在未征得南申公司同意的前提下，非法使用了南申公司的销售客户资源，销售了绿环公司的产品。而绿环公司在明晓 徐绍华为南申公司销售人员的情景下，摘 取高薪及高利润归报等不正当手段，通过徐绍华利用南申公司已开创 的有关市场和销售网络销售该公司的产品。则徐绍华的行为已构成披露、使用南申公司的商业机密，而绿环公司的行为构成了擅自使用南申公司的商业机密，徐绍华和绿环公司的行为均已构成对南申公司商业机密的侵犯。故徐绍华上诉称其未泄露南申公司的商业机密，绿环公司上诉称南申公司没有商业机密的理由均不能成立，其理应依法承担停止侵权和赔偿缺失 的民事责任。
关于本案的缺失 额确定问题，原审判决徐绍华和绿环公司赔偿南申公司的经济缺失 100050元（87吨×1150元），并承担南申公司因调查商业机密被侵犯的事实所支付的合理费用4579元。该项判决内容所依据的是南申公司提交的一份证明，内容是证明南申公司每吨产品的利润有1150元。本院认为，该证明在形式上并不属于法律上的证据，只能是一份情景解释，又没有其他证据加以佐证，不能单独作为运算 南申公司缺失 额的依据。同理，在二审中绿环公司向本院提交了南申公司2001年和2002年的财务损益报表，以此来证明南申公司产品2001年和2002年的利润率分别只有1.6%和1%.绿环公司称该证据系从工商局中调取的原件，但未见工商部门的档案调取的专用章，且南申公司亦以该证据非原件为由不承认其真实性。因此，该证据亦不能作为运算 南申公司缺失 数额的依据。在本案中，徐绍华在原审法院调查笔录中确认，其为绿环公司每销一吨产品就有近2000元的价差，即徐绍华销售了87吨绿环公司的产品获得的毛利润有 174000元，但该部分利润中有多少是通过使用南申公司商业机密获得的，以及绿环公司从销售上述产品中获得多少利润，各方均无证据可以证明。南申公司亦无足够证据证明其主张的、其为禁止 侵权已支付了合理费用4579元。因此，本院只能根据徐绍华及绿环公司侵权性质和不断时间、侵权主观恶意和造成的后果，以及南申公司确已为禁止 侵权支付了一些合理费用等情景综合考虑，酌定赔偿数额。综上，原审法院认定的事实清楚，程序公平 合法，但在实体处理上欠妥，应依法予以纠正。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决：
一、 坚持原审判决第（一）项及案件受理费部分；
二、变更原审判决第（二）项为：“徐绍华赔偿南申公司经济缺失 80000元，并承担南申公司因调查商业机密被侵犯的事实所支付的合理费用2000元；上述款项于本判决生效之日起十日内一次性支付完毕，绿环公司对上述款项承担连带赔偿责任。”
二审案件受理费5602元由徐绍华和绿环公司各承担2801元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴 缜
代理审判员 王 俊 毅
代理审判员 宋 哲
二OO五年二月一 日
书 记 员 陈 辉
